2015年1月19日，商务部官方网站公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下称《外国投资法（草案）》）及其起草说明，向社会各界征求意见。纵观《外国投资法（草案）》，其明确了外国投资、外国投资者的定义以及外国投资的形式，规定对外国投资实施准入前国民待遇加负面清单管理、对危害或可能危害国家安全的外国投资实施安全审查，并要求外国投资企业进行信息报告，同时确立了国家促进和保护外国投资的制度和措施。可以预见，随着《外国投资法（草案）》的公布，国家对外商投资的改革跨入了新的纪元，相关法规和制度也将逐步出台和建立。那么，《外国投资法（草案）》对中国境内企业又有何影响呢？下面本文将从《外国投资法（草案）》的立法背景及若干制度规定进行介绍分析。

一、立法背景
　　改革开放早期，我国资金和外汇储备匮乏，急需先进的科学技术，当时制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（以下简称“外资三法”）奠定了我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放做出了重大贡献。
　　然而，随着经济的发展，我国已经发展成为世界第二大经济体，资金和外汇储备充裕，科学技术水平大幅提高，现代企业制度已经建立，对外开放面临新形势新任务。现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突；三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。
党的十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，“改革涉外投资审批体制”，“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”；党的十八届四中全会要求“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”。在此背景下，商务部启动了外资三法的修改工作，起草了《外国投资法（草案）》，旨在制定一部既符合我国经济发展阶段和基本国情，又顺应国际通行规则发展要求的外国投资基础性法律，为外国投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境。在这样的大背景下，中国境内企业，无论是中国投资者纯内资企业还是外国投资者设立的外商投资企业，均将受到一定的影响。

二、《外国投资法（草案）》对中国境内企业的影响分析
1.“实际控制”下的境内企业
　　《外国投资法（草案）》规定，“外国投资者”是指在中国境内投资的以下主体：1）不具有中国国籍的自然人；2）依据其他国家或者地区法律设立的企业；3）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构；4）国际组织。受上述主体控制[“控制”，根据《外国投资法（草案）》第18条，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：（1）直接或间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的；（2）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1）有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；2）有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；3）所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。（3）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。]的境内企业[“境内企业”，是指依据中国法律在中国境内设立的企业。]，视同外国投资者。与此对应，“中国投资者”是指：1）具有中国国籍的自然人；2）中国政府及其所属部门或机构；3）受前两项主体控制的境内企业。
　　“外国投资”，是指外国投资者直接或者间接从事的：设立境内企业；取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。此外，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。可见，对于外国投资，《外国投资法（草案）》规定不仅包括新设投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益，即包括了通过可变利益实体（VariableInterestEntity,“VIE”）协议控制的情况。
从上述定义可以看出，《外国投资法（草案）》对外国投资者、外国投资的认定，采取“控制”和“实际控制人”[“实际控制人”，是指直接或者间接控制外国投资企业的自然人或者企业。]概念。外国投资者受中国投资者控制的，可书面申请将其投资视作中国投资者投资，由主管部门审查并出具是否视作中国投资者投资的审查意见。同时，中国国籍自然人如已取得外国国籍的，其在中国境内的投资不论发生于本法生效之前或之后，均属于外国投资。上述将外国投资实质重于形式的界定，使得基于“控制”概念重树的外资法律监管体系下，形式上的外商投资企业有可能是中国投资者投资的企业，而形式上的国内企业有可能是外国投资者投资的企业，这决定了一个境内企业是否适用投资准入许可制度。

2.准入许可制度
　　《外国投资法（草案）》规定，外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但国家实行统一的外国投资准入制度，对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理（即“负面清单”）。
　　负面清单由国务院统一制定并发布，分为禁止实施目录和限制实施目录。首先，外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域；外国投资者直接或间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。其次，限制实施目录包括：1）超过国务院规定的金额标准的投资；2）限制实施外国投资的领域。外国投资涉及限制实施目录所列情形的，应符合限制实施目录规定的条件，并依法向外国投资主管部门申请外国投资准入许可。外国投资主管部门经审查后，依法对外国投资事项作出批准、附加条件[根据《外国投资法（草案）》，外国投资主管部门作出审查决定时可附加以下一项或几项条件：1）资产或业务剥离；2）持股比例限制；3）经营期限要求；4）投资区域限制；5）当地用工比例或数量要求；6）国务院规定的其他条件。]批准或不予批准的书面决定。
　　可见，如《外国投资法（草案）》顺利实施，负面清单将取代现行的《外商投资产业指导目录》（“《投资目录》”）中对鼓励、限制、禁止外商投资领域的分类。《外国投资法（草案）》还引入了“信息报告”制度——凡是未列入负面清单中的外国投资项目仅需通过外国投资信息报告系统向外国投资主管部门报告信息，无需经过政府机构的审查。
根据中国有关法律规定，所有在工商行政管理部门登记的企业须通过企业信用信息公示系统或其他系统公示其经营状况，该项要求同样适用于外国投资企业。这意味着外国投资企业须在两个系统中履行报告要求，而其内容在很大程度上是重叠的信息。结合上述“实际控制”的概念，若一家中国境内企业根据控制权状态被认定为外国投资者，其除了履行一般的信息公示义务外，须按负面清单分别适用准入许可审批或报告要求。

3.对VIE结构境内企业的潜在影响
　　《外国投资法（草案）》将VIE协议控制的情况纳入外国投资的范畴，规定通过协议控制的方式在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资的，将受到停止实施投资、限期处分股权或其他资产、没收非法所得、罚款等处罚。然而草案尚未有明确VIE架构的处理方式，其起草说明中以“实际控制”概念为判断依据，提出了对于该法生效前既存的以协议控制方式进行的投资在该法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域的几种处理观点，如，外国投资企业可以通过申报、申请认定或申请准入许可的方式，来确定是否可以继续经营。
　　VIE架构因新浪网2000年上市而为人所熟知，因此其又被称为“新浪架构”。在VIE架构下，一家外商独资企业（根据特定的法律或商务需求，有时是合资企业）通过协议安排以实际控制一家国内公司，而该国内公司则持有运营对外商投资限制或禁止产业所必需的许可证照。该国内实体经营所产生的利润将会回流至实际控制的外商独资企业或合资企业，最终回流至外国投资者。这样的安排使得外国投资者可以投资中国法律禁止或限制其投资的产业。
　　由于以VIE架构搭建的企业多为上市公司，出于经济发展、社会稳定、就业、税收等各方面因素考虑，国家对其法律地位一直没有进行明确。如今，按照《外国投资法（草案）》引入的“实际控制人”概念，若VIE结构的最终实际控制人为中国投资者，则有关境内企业经申请将视为中国投资者投资，而无需适用准入许可，因此其VIE结构可能将视为合法；相反，如其实际控制人为外国投资者，则其境内企业将被视为外国投资者或外国投资企业，尽管《外国投资法（草案）》尚没有明确，VIE被认定为外国投资者实际控制后，是否接受“负面清单”约束，但其很有可能无法继续经营禁止实施目录甚至限制实施目录内的有关业务。
　　从国家促进外国投资的角度，限制实施目录及禁止实施目录将有可能做出重大的调整，从而使得限制和禁止外国投资的范围大大缩小，VIE架构在有些行业将没有存在的必要。而境内企业通过该种架构在海外进行融资的做法，也将受到挑战——实际控制人为中国投资者的，无采用此架构的必要；实际控制人为外国投资者的，无法采用此架构投资中国法律禁止或限制其投资的产业。

三、小结
　　《外国投资法（草案）》规定，该法生效前依法存续的外国投资企业，在本法生效后三年内应按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构，但企业既有经营期限在该法生效后三年内届满且拟延长经营期限的，应在企业既有经营期限内进行变更。
　　可见，若最终《外国投资法》对上述草案无较大的改动并得以颁布实施，则将颠覆以往外资三法对外商投资企业组织形式、逐案审批制度等的相关规定，外商投资企业将与中国投资者设立的境内企业采用相同的企业组织形式，在更透明、平等的平台上竞争。而一家中国境内企业，将根据“实际控制”原则，被认定为外国投资者或中国投资者而实行有区别的制度，满足不同的监管要求。