劳动争议、人事争议是最为常见、最为普遍的民事纠纷之一。2015年3月，中共中央、国务院发布《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》（下称“意见”）就指出，“劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐”，可见劳动关系在社会中的重要意义，也表现出在如此劳动争议、人事争议纠纷频发的情形下，党中央对构建和谐劳动关系的高度重视。

值得注意的是，该意见还指出，要“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为”，这指出了近年来因企业中多种用工方式并行导致的劳动争议、人事争议纠纷频发现象。本文将结合现行法律法规及司法案例，谈谈劳务派遣中用工单位是否只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者的问题。

劳务派遣是指，具有劳务派遣行政许可的劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，依照与用工单位之间签订的劳务派遣协议，把派遣劳动者派遣至用工单位，由用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。那么，如果实际用工过程中在主要业务岗位使用被派遣劳动者，劳务派遣协议的效力是否受到影响呢？

一、法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

二、案例

董燕燕、中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司劳动合同纠纷

案号：（2020）浙02民终5937号

案件基本情况：

董燕燕向一审法院提起诉讼请求：中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付违法解除劳动合同赔偿金206097.31元。

一审法院审理查明案件事实：董燕燕自2005年5月至2016年1月14日被派遣进入中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司工作。其中2008年5月至2016年1月董燕燕由浙江省对外服务公司宁波分公司派遣，期间董燕燕与浙江省对外服务公司宁波分公司签订了四次劳动合同。经宁波市劳动人事争议仲裁委员会向宁波市社保管理局核实，董燕燕的社保自2006年5月至2008年4月由宁波江北兴邮信息服务有限公司缴纳，2008年5月至2016年1月由浙江省对外服务公司鄞州办事处缴纳。2016年1月15日，董燕燕与中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司签订劳动合同，约定合同期从2016年1月15日至2020年1月14日。2020年1月5日，因劳动合同期限即将届满，董燕燕向中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司发送《关于要求续签无固定期限劳动合同的诉请书》，要求签订无固定期限劳动合同。2020年1月8日，中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司向董燕燕发送《劳动合同到期不续签通知书》，通知董燕燕劳动合同到期后不再续签。

另查明，董燕燕于2005年5月开始在中国移动通信集团浙江有限公司慈溪分公司市场部任营业员，2015年7月开始在中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司市场经营部客户服务中心任投诉处理职务。

董燕燕于2020年2月14日申请仲裁，要求中国移动通信集团浙江有限公司宁波分公司支付违法解除劳动合同赔偿金206097.31元。宁波市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出浙甬劳人仲案（2020）54号仲裁裁决，裁决驳回董燕燕的仲裁请求。

二审法院一审法院认定事实予以确认。

裁判结果：一审法院驳回董燕燕的诉讼请求，二审法院维持一审判决。

三、案例分析

上述案件中，一审原告、二审上诉人董燕燕认为：

其自2005年4月开始进入被告处任职，岗位为营业员，2015年7月起做投诉处理，均与被告主营业务相关……原告与第三方签署的劳务派遣协议应认定无效。根据劳动合同法、劳务派遣暂行规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施且不得超过企业用工总量的10%。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。原告从事的工作岗位与被告的主营业务息息相关，且工作年限均在10年以上，被告的劳务派遣未经民主程序亦违反法律规定，劳务派遣行为应认定无效。

一审法院驳回董燕燕请求的理由之一是，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施、派遣用工比例、派遣用工形式的规定，并非效力性的强制性规定，而是管理性规定，不影响劳务派遣协议的效力。

该观点在许多案例中都有所体现。如在案号为（2018）豫1303民初9594号的《翟旭与中国联合网络通信有限公司南阳分公司、南阳市一达人力资源服务有限公司劳动争议一审民事判决书》中，一审法院认为：“《劳务派遣暂行规定》第三条规定的用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，一般简称为劳动派遣的‘三性’规定。如果用工单位违反‘三性’规定使用派遣员工，是否视为其与被派遣的劳动者构成事实劳动关系？本院认为，在用工单位违反‘三性’规定使用派遣员工的情况下,被派遣的劳动者与用工单位不能构成劳动关系。理由如下:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条明确了导致合同无效的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的强制性规定系管理性强制性规定，该条规定是对接受劳务派遣单位的规制，接受劳务派遣的单位违反该条规定，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定‘用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任’。

由此可知，用工单位违反‘三性’的行为会导致行政责任的承担，可通过行政处罚来矫正该违法行为，而不必然影响劳务派遣协议的效力；对于劳务派遣单位而言，如果以接受劳务派遣单位违反该规定而认定劳务派遣协议无效，对劳务派遣单位是不公平的，也有悖于劳务派遣的本意，因此，对接受劳务派遣的单位违反‘三性’工作岗位所签订的劳务派遣协议，不宜认定为无效。”

该案二审法院维持了一审判决。

综上，在劳务派遣中，即使用工单位在实际用工过程中在主要业务岗位使用被派遣劳动者，劳务派遣协议的效力不会受到影响，但对于用工单位来说，可能面临相对应的行政责任。

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